La détermination de la convention collective applicable est une question centrale du droit du travail. Elle conditionne le régime juridique applicable aux salariés : grille salariale, durée du travail, préavis, indemnités de licenciement, prévoyance, classifications. Lorsqu’une entreprise exerce plusieurs activités, la question se complexifie considérablement. L’article L.2261-2 du Code du travail pose le principe de l’activité principale, mais son application concrète suscite un contentieux abondant. DAIRIA Avocats vous guide à travers les règles et la jurisprudence en la matière.
Le principe : la convention collective de l’activité principale
L’article L.2261-2 du Code du travail énonce que « la convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur ». Ce principe est d’application générale : qu’il s’agisse d’une convention étendue ou non, c’est l’activité principale réelle de l’entreprise qui détermine le texte conventionnel applicable.
La convention collective s’applique alors à l’ensemble des salariés de l’entreprise, quelle que soit leur fonction individuelle. Un comptable employé dans une entreprise de bâtiment relève de la convention du bâtiment, et non d’une hypothétique convention des experts-comptables. C’est l’activité de l’entreprise qui prime, non celle du salarié.
Les critères de détermination de l’activité principale
Le critère du chiffre d’affaires pour les entreprises commerciales
Pour les entreprises à caractère commercial, l’activité principale est déterminée par le chiffre d’affaires le plus élevé. C’est le critère retenu de façon constante par la jurisprudence de la Cour de cassation. Ainsi, une entreprise qui réalise 60 % de son chiffre d’affaires dans le négoce de matériaux et 40 % dans la pose relève de la convention du négoce de matériaux de construction (Cass. soc., 23 avril 2003, n° 01-41.196).
Ce critère s’apprécie sur une période suffisamment significative pour refléter l’activité réelle de l’entreprise. Un exercice isolé ne saurait modifier la convention applicable si l’activité principale est habituellement différente. La Cour de cassation a ainsi jugé qu’il convient d’examiner l’activité réelle et habituelle de l’entreprise, et non une situation ponctuelle ou exceptionnelle (Cass. soc., 10 novembre 2009, n° 08-40.088).
Le critère de l’effectif pour les entreprises industrielles
Pour les entreprises à caractère industriel, le critère retenu est celui du plus grand nombre de salariés affectés à l’une ou l’autre des activités. Ce critère se justifie par le fait que dans l’industrie, le chiffre d’affaires ne reflète pas nécessairement l’importance relative des différentes activités en termes de conditions de travail.
La distinction entre entreprise commerciale et industrielle repose sur la nature de l’activité dominante. Une entreprise qui transforme des matières premières en produits finis est industrielle ; une entreprise qui achète pour revendre en l’état est commerciale. Lorsqu’une entreprise cumule les deux caractères, la jurisprudence tend à appliquer le critère de l’effectif si l’activité de production est prépondérante (Cass. soc., 26 janvier 2005, n° 02-46.405).
Le caractère secondaire du code APE/NAF
Le code APE (Activité Principale Exercée) attribué par l’INSEE lors de l’immatriculation de l’entreprise constitue une simple présomption et n’a qu’une valeur indicative. La Cour de cassation rappelle régulièrement que le code APE ne lie ni les parties ni le juge, et que c’est l’activité réellement exercée qui détermine la convention applicable (Cass. soc., 10 mars 2010, n° 08-44.950).
Un employeur dont le code APE ne correspond pas à son activité principale réelle ne peut pas se prévaloir de ce code pour appliquer une convention différente. Inversement, un salarié peut démontrer que l’activité réelle de l’employeur relève d’un autre champ conventionnel que celui suggéré par le code APE.
Les situations particulières
Les établissements distincts exerçant des activités différentes
Lorsqu’une entreprise dispose de plusieurs établissements distincts exerçant des activités nettement différenciées, la question se pose de savoir si chaque établissement peut relever d’une convention collective différente. La jurisprudence admet cette possibilité à condition que les établissements constituent de véritables centres d’activité autonomes, avec une activité propre et distincte de celle des autres établissements.
La Cour de cassation a ainsi jugé qu’une entreprise exploitant à la fois un hôtel et un restaurant dans des locaux distincts, avec une gestion et un personnel séparés, pouvait appliquer la convention de l’hôtellerie à l’un et celle de la restauration à l’autre (Cass. soc., 18 mai 2011, n° 09-72.543). En revanche, de simples services internes ne constituent pas des établissements distincts au sens de la convention collective.
Les critères retenus par la jurisprudence pour caractériser l’établissement distinct sont :
- Une implantation géographique séparée (bien que ce ne soit pas suffisant en soi) ;
- Une activité spécifique et autonome, distincte de l’activité principale du siège ;
- Une gestion propre, avec une relative indépendance dans la direction ;
- Un personnel dédié à l’activité de l’établissement.
Le transfert d’entreprise et le changement de convention
En cas de transfert d’entreprise au sens de l’article L.1224-1 du Code du travail (fusion, cession, scission), l’activité principale de l’entité absorbante peut différer de celle de l’entité transférée. Cette situation entraîne une mise en cause de la convention collective antérieurement applicable aux salariés transférés, conformément à l’article L.2261-14 du Code du travail.
Les salariés transférés bénéficient alors d’un régime de survie provisoire de leur ancienne convention pendant une durée maximale de 15 mois (3 mois de préavis + 12 mois), sauf conclusion d’un accord de substitution dans un délai plus court. À l’issue de cette période, la convention de l’entreprise d’accueil s’applique, sous réserve du maintien de la rémunération perçue au cours des 12 derniers mois.
Le changement volontaire d’activité
Lorsqu’une entreprise modifie progressivement son activité au point que son activité principale change, la convention collective applicable évolue en conséquence. Ce changement n’est pas subordonné à une modification du code APE : c’est la réalité de l’activité qui s’impose.
Le changement de convention collective consécutif à un changement d’activité principale constitue une mise en cause au sens de l’article L.2261-14 du Code du travail. Les salariés bénéficient alors du régime protecteur de la survie provisoire de l’ancienne convention, et l’employeur doit engager des négociations en vue de la conclusion d’un accord d’adaptation ou de substitution.
La Cour de cassation contrôle le caractère réel du changement d’activité. Un changement purement artificiel, motivé par la seule volonté de réduire les avantages conventionnels, serait constitutif d’une fraude (Cass. soc., 19 novembre 2014, n° 13-21.609).
Les conséquences d’une application erronée de la convention collective
Pour l’employeur
L’application d’une convention collective erronée expose l’employeur à de multiples risques :
- Rappels de salaires : si la convention effectivement applicable prévoit des minima salariaux plus élevés, les salariés peuvent réclamer les différences sur les trois dernières années (prescription triennale de l’article L.3245-1 du Code du travail) ;
- Redressement URSSAF : l’application d’une mauvaise convention peut entraîner des erreurs dans les cotisations sociales, notamment en matière de prévoyance et de complémentaire santé ;
- Contentieux prud’homal : les salariés peuvent saisir le conseil de prud’hommes pour obtenir l’application de la convention correcte et le versement des avantages correspondants ;
- Nullité des clauses contractuelles : les clauses du contrat de travail faisant référence à une convention inapplicable sont inopposables au salarié.
Pour les salariés
L’erreur de convention collective peut être favorable ou défavorable au salarié. Si l’employeur a appliqué par erreur une convention plus favorable, la question se pose de savoir s’il peut revenir sur cet avantage. La jurisprudence distingue selon que l’application résulte d’un usage, d’un engagement unilatéral ou d’une simple erreur. En cas d’usage, l’employeur doit suivre la procédure de dénonciation (information des représentants du personnel, information individuelle des salariés, respect d’un délai de prévenance).
La méthode pratique de détermination
Étape 1 : Identifier l’activité réelle de l’entreprise
Il convient d’analyser concrètement les activités exercées par l’entreprise, en se fondant sur des éléments objectifs : objet social statutaire, description de l’activité au registre du commerce, contrats commerciaux, factures, nature des prestations ou produits, etc. Le code APE n’est qu’un indice parmi d’autres.
Étape 2 : Quantifier les activités en cas de pluralité
Lorsque l’entreprise exerce plusieurs activités, il faut déterminer laquelle est principale en appliquant le bon critère : chiffre d’affaires pour les activités commerciales, effectif pour les activités industrielles. L’analyse doit porter sur une période représentative (généralement les deux ou trois derniers exercices).
Étape 3 : Vérifier le champ d’application de la convention
Une fois l’activité principale identifiée, il faut vérifier que la convention envisagée couvre bien cette activité dans son champ d’application professionnel et territorial. Le champ d’application est défini dans les premières clauses de chaque convention collective. Certaines activités peuvent tomber dans un « vide conventionnel » si aucune convention ne couvre spécifiquement le secteur.
Étape 4 : Consulter un expert en cas de doute
En cas de doute persistant, il est fortement recommandé de solliciter l’expertise d’un avocat spécialisé en droit social. DAIRIA Avocats dispose d’une expertise approfondie dans la détermination des conventions collectives applicables et peut réaliser un audit complet de la situation conventionnelle de votre entreprise.
Jurisprudence récente et évolutions
La jurisprudence de la Cour de cassation continue d’affiner les critères de détermination de l’activité principale. Parmi les décisions récentes significatives :
- Cass. soc., 5 avril 2023, n° 21-24.671 : la Cour rappelle que l’activité principale s’apprécie au niveau de l’entreprise dans son ensemble, et non au niveau d’un service ou d’une catégorie de personnel ;
- Cass. soc., 8 mars 2023, n° 21-19.475 : confirmation que le code APE ne constitue qu’une présomption simple, susceptible d’être renversée par la preuve de l’activité réellement exercée ;
- Cass. soc., 15 novembre 2023, n° 22-14.832 : en cas de pluralité d’activités indissociables, le juge doit rechercher quelle est l’activité qui caractérise le mieux l’objet de l’entreprise.
FAQ : Convention collective et activités multiples
Mon entreprise a deux activités de taille comparable. Comment trancher ?
Il faut appliquer le critère pertinent selon la nature de l’entreprise : le chiffre d’affaires pour les entreprises commerciales, l’effectif pour les entreprises industrielles. Si les deux activités sont parfaitement égales, la jurisprudence tend à privilégier l’activité qui caractérise le mieux l’objet principal de l’entreprise, en analysant son histoire, son positionnement et ses perspectives.
Mon code APE ne correspond pas à mon activité réelle. Dois-je changer de convention ?
Oui. Le code APE n’a qu’une valeur indicative et ne détermine pas la convention applicable. C’est l’activité réelle et principale qui prime. Si vous constatez un décalage, vous devez appliquer la convention correspondant à votre activité effective, et demander la modification de votre code APE auprès de l’INSEE.
Peut-on appliquer volontairement une convention collective différente ?
Un employeur peut décider d’appliquer volontairement une convention plus favorable que celle dont il relève normalement. Toutefois, cette application volontaire ne le dispense pas de respecter les dispositions impératives de la convention réellement applicable. Elle crée par ailleurs un engagement qu’il ne pourra dénoncer que selon les règles de dénonciation des usages.
Que se passe-t-il lors d’une fusion si les deux entreprises ont des conventions différentes ?
La convention de l’entreprise absorbée est mise en cause. Les salariés transférés conservent le bénéfice de leur ancienne convention pendant un maximum de 15 mois (3 mois de préavis + 12 mois de survie). Pendant cette période, l’employeur doit négocier un accord de substitution. À défaut, la convention de l’entreprise absorbante s’applique, avec une garantie de maintien de la rémunération annuelle perçue au cours des 12 derniers mois.
Chaque établissement de mon entreprise peut-il avoir sa propre convention ?
Oui, à condition que chaque établissement exerce une activité autonome et distincte. La jurisprudence exige que l’établissement constitue un véritable centre d’activité indépendant, avec une gestion, un personnel et une activité propres. De simples départements internes ne suffisent pas.
Un salarié peut-il contester la convention appliquée par son employeur ?
Oui. Le salarié peut saisir le conseil de prud’hommes pour faire constater que la convention réellement applicable est différente de celle appliquée par l’employeur. Il peut obtenir des rappels de salaire et d’avantages conventionnels sur trois ans, outre des dommages et intérêts pour le préjudice subi.