Les ordonnances du 22 septembre 2017, dites ordonnances Macron, ont profondément transformé le paysage de la négociation collective dans les très petites entreprises (TPE). L’ordonnance n° 2017-1385 a ouvert aux employeurs de moins de 11 salariés la possibilité de proposer directement des projets d’accords collectifs soumis à la ratification du personnel. Ce dispositif, codifié aux articles L.2232-21 à L.2232-23 du Code du travail, constitue une avancée majeure pour les TPE qui étaient auparavant largement exclues de la négociation collective. DAIRIA Avocats vous détaille ce mécanisme, ses conditions et sa mise en oeuvre pratique.
Le contexte : la négociation collective dans les TPE avant 2017
Un quasi-monopole syndical inadapté
Avant les ordonnances de 2017, la négociation collective en entreprise était presque exclusivement réservée aux délégués syndicaux. Or, dans les entreprises de moins de 11 salariés, la désignation d’un délégué syndical est extrêmement rare. Ces entreprises, qui représentent pourtant plus de 80 % des entreprises françaises et emploient environ 20 % des salariés du secteur privé, étaient de facto exclues de la négociation d’accords collectifs d’entreprise.
Les seules possibilités de dérogation aux normes de branche passaient par des accords de branche étendus prévoyant des dispositions spécifiques pour les TPE, ou par la décision unilatérale de l’employeur. Cette situation créait un déséquilibre structurel entre les grandes entreprises, capables de négocier des accords sur mesure, et les TPE, contraintes d’appliquer strictement les normes légales et conventionnelles de branche.
La révolution des ordonnances Macron
L’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective a créé un mécanisme de négociation directe entre l’employeur et les salariés dans les entreprises de moins de 11 salariés. Ce dispositif repose sur deux piliers : l’initiative de l’employeur qui propose un projet d’accord, et la ratification par les deux tiers du personnel, garantissant la légitimité démocratique de l’accord.
Les conditions d’utilisation du dispositif
Le seuil d’effectif : moins de 11 salariés
Le dispositif des articles L.2232-21 à L.2232-23 est réservé aux entreprises dont l’effectif habituel est inférieur à 11 salariés. Le calcul de l’effectif s’effectue conformément aux règles posées par les articles L.1111-2 et L.1111-3 du Code du travail :
- Les salariés en CDI à temps plein comptent pour 1 ;
- Les salariés en CDI à temps partiel sont comptés au prorata de leur durée de travail ;
- Les salariés en CDD sont pris en compte au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents ;
- Les intérimaires sont comptés selon les mêmes règles que les CDD ;
- Les apprentis sont exclus du décompte.
L’effectif est apprécié sur les 12 mois précédents. Le franchissement à la hausse du seuil de 11 salariés n’a d’effet qu’à la condition d’être atteint pendant 12 mois consécutifs, conformément à l’article L.2311-2 du Code du travail.
L’absence de délégué syndical et de membre élu du CSE
Le recours au dispositif de ratification directe suppose l’absence de délégué syndical dans l’entreprise. Cette condition est généralement remplie dans les TPE, la désignation d’un délégué syndical nécessitant un effectif d’au moins 11 salariés et la présence d’un élu au CSE.
Pour les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés dépourvues de CSE, l’article L.2232-23 prévoit un régime similaire, permettant également la ratification par les deux tiers du personnel. Au-delà de 20 salariés, d’autres modalités de négociation s’appliquent (mandatement syndical, négociation avec les élus du CSE).
La procédure de négociation et de ratification
Étape 1 : L’élaboration du projet d’accord par l’employeur
L’initiative de la négociation appartient à l’employeur. Celui-ci élabore un projet d’accord qu’il souhaite soumettre à l’approbation de ses salariés. Le projet doit être rédigé de manière claire et complète, en respectant les dispositions d’ordre public du Code du travail et les stipulations impératives de la convention collective de branche applicable.
Il est fortement recommandé de faire appel à un avocat spécialisé en droit social pour la rédaction du projet. Un accord mal rédigé ou comportant des clauses illicites pourra être contesté devant le tribunal judiciaire et déclaré nul. DAIRIA Avocats accompagne les TPE dans la rédaction de projets d’accords conformes et sécurisés.
Étape 2 : La communication du projet aux salariés
L’employeur doit communiquer le projet d’accord à chaque salarié au moins 15 jours avant la date prévue pour la consultation. Ce délai est impératif et vise à garantir que les salariés disposent d’un temps suffisant pour prendre connaissance du texte, le comprendre et, le cas échéant, solliciter des explications ou un conseil extérieur.
La communication doit être effectuée par tout moyen permettant de conférer date certaine à la remise : lettre recommandée avec accusé de réception, remise en main propre contre décharge, courrier électronique avec accusé de réception. L’employeur doit conserver la preuve de cette communication.
Le projet communiqué doit être accompagné des modalités d’organisation de la consultation : date, heure, lieu du scrutin, question posée, modalités de vote (bulletin secret), et liste des salariés consultés. Ces informations permettent aux salariés de se préparer à la consultation en toute connaissance de cause.
Étape 3 : L’organisation de la consultation
La consultation se déroule sous la forme d’un scrutin organisé dans les conditions suivantes :
- Le vote est effectué par bulletin secret ;
- Le scrutin se déroule pendant le temps de travail ;
- La question posée doit être claire et appeler une réponse par oui ou par non ;
- Le vote est personnel : chaque salarié dispose d’une voix ;
- L’employeur ne participe pas au vote.
Le décret n° 2017-1767 du 26 décembre 2017 précise les modalités pratiques de la consultation. L’employeur doit mettre à disposition des salariés un isoloir et une urne permettant de garantir le secret du vote. La consultation peut se dérouler dans les locaux de l’entreprise ou dans tout autre lieu approprié.
Le recours au vote électronique est possible dans les conditions prévues par les articles R.2232-1 et suivants du Code du travail, à condition de garantir la sincérité et le secret du scrutin.
Étape 4 : Le dépouillement et le procès-verbal
Le dépouillement du scrutin est réalisé immédiatement après la clôture du vote, en présence des salariés. Un procès-verbal est établi, mentionnant :
- La date et le lieu de la consultation ;
- La question posée ;
- Le nombre de salariés consultés ;
- Le nombre de votants ;
- Le nombre de votes favorables et défavorables ;
- Le nombre de bulletins blancs ou nuls.
L’accord est valablement ratifié si au moins les deux tiers du personnel ont voté en sa faveur. Le seuil des deux tiers s’apprécie par rapport à l’effectif total des salariés de l’entreprise (et non des seuls votants). Ainsi, dans une entreprise de 9 salariés, l’accord doit recueillir au moins 6 voix favorables.
Le procès-verbal est annexé à l’accord lors de son dépôt. En cas de rejet du projet (moins des deux tiers de votes favorables), le procès-verbal constatant l’absence de ratification doit également être conservé.
Les thèmes négociables
Un champ de négociation très large
L’article L.2232-21 du Code du travail ouvre un champ de négociation particulièrement étendu. L’accord peut porter sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective d’entreprise par le Code du travail, et notamment :
- La durée du travail : aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine, conventions de forfait en heures ou en jours, heures supplémentaires (taux de majoration, contingent) ;
- Les jours de repos et congés : fractionnement des congés payés, jours de congés supplémentaires, journée de solidarité ;
- La rémunération : primes, compléments de salaire, dans la limite des minima conventionnels de branche ;
- Les conditions de travail : télétravail, droit à la déconnexion ;
- La mobilité professionnelle et la gestion des emplois.
Les limites : les matières réservées à la branche
Le champ de négociation n’est toutefois pas illimité. L’article L.2253-2 du Code du travail définit les matières dans lesquelles la convention de branche prévaut obligatoirement sur l’accord d’entreprise (bloc 2), sauf si l’accord d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes. Ces matières comprennent notamment :
- La prévention de la pénibilité ;
- L’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés ;
- Les conditions et durées de renouvellement de la période d’essai ;
- Les modalités de transfert des contrats de travail en cas de changement de prestataire ;
- Les primes pour travaux dangereux ou insalubres.
Par ailleurs, l’article L.2253-1 définit les matières dans lesquelles la branche dispose d’un monopole absolu (bloc 1) : salaires minima hiérarchiques, classifications, mutualisation des fonds de la formation professionnelle, garanties collectives de prévoyance obligatoires, égalité professionnelle entre femmes et hommes. Sur ces matières, l’accord de TPE ne peut pas déroger à la branche, même en sens plus favorable.
Le dépôt et l’entrée en vigueur de l’accord
Les formalités de dépôt
L’accord ratifié doit être déposé dans les conditions de droit commun prévues par les articles D.2231-2 et suivants du Code du travail :
- Dépôt sur la plateforme de téléprocédure du ministère du Travail (TéléAccords) en version intégrale et en version anonymisée ;
- Dépôt d’un exemplaire au greffe du conseil de prud’hommes du lieu de conclusion ;
- Transmission du procès-verbal de ratification avec l’accord.
Le dépôt est une formalité substantielle : l’accord n’est opposable qu’à compter de son dépôt. L’absence de dépôt n’entraîne pas la nullité de l’accord, mais empêche son opposabilité aux salariés et aux tiers.
L’entrée en vigueur
L’accord entre en vigueur le lendemain de son dépôt, sauf disposition contraire prévue par l’accord lui-même. L’employeur doit informer les salariés de la conclusion de l’accord et de son contenu, par tout moyen permettant de leur en assurer la connaissance effective.
La révision et la dénonciation de l’accord
La révision
L’accord ratifié par les deux tiers du personnel peut être révisé selon les mêmes modalités que celles ayant présidé à sa conclusion. L’employeur soumet un avenant modificatif au vote des salariés, dans le respect du délai de communication de 15 jours et des conditions de ratification aux deux tiers.
La dénonciation
L’accord peut être dénoncé à l’initiative de l’employeur ou à l’initiative des salariés. Lorsqu’elle émane des salariés, la dénonciation doit être notifiée collectivement et par écrit à l’employeur, et ne peut intervenir que pendant un délai d’un mois avant chaque date anniversaire de la conclusion de l’accord. Les salariés représentant au moins les deux tiers du personnel doivent signer la notification de dénonciation.
La dénonciation est soumise au régime de droit commun des articles L.2261-9 et suivants : préavis de 3 mois, obligation de dépôt, et survie provisoire de l’accord pendant 12 mois à l’issue du préavis.
Les points de vigilance pour les TPE
Le respect scrupuleux de la procédure
La jurisprudence n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer massivement sur ce dispositif relativement récent, mais le respect scrupuleux de la procédure est impératif. Le non-respect du délai de 15 jours de communication préalable, l’absence de secret du vote, ou le défaut de procès-verbal sont autant de motifs de nullité de l’accord.
La conformité du contenu aux normes supérieures
L’accord de TPE reste soumis à la hiérarchie des normes telle que réorganisée par les ordonnances Macron. L’employeur doit vérifier que les stipulations de l’accord respectent les dispositions d’ordre public du Code du travail et les matières dans lesquelles la branche prévaut. Un audit préalable des dispositions conventionnelles de branche est indispensable.
L’accompagnement juridique
Bien que le dispositif soit conçu pour être accessible aux TPE, la rédaction d’un accord collectif conforme et efficace nécessite une expertise juridique. Les enjeux sont importants : un accord nul peut engendrer des rappels de salaire et des contentieux. DAIRIA Avocats propose un accompagnement complet, de l’analyse de l’opportunité de l’accord à sa rédaction, en passant par l’organisation de la consultation et les formalités de dépôt.
Exemples concrets d’utilisation
Aménagement du temps de travail
Un cabinet de conseil de 7 salariés souhaite organiser le temps de travail sur l’année, avec des périodes hautes (janvier à mars) et des périodes basses (juillet-août). La convention de branche ne prévoit qu’un aménagement hebdomadaire. L’employeur peut proposer un accord organisant la modulation annuelle du temps de travail, soumis à la ratification des deux tiers du personnel.
Forfait jours pour un cadre
Un commerce de 5 salariés emploie un responsable de magasin dont les horaires sont difficilement contrôlables. L’employeur peut proposer un accord instituant un forfait annuel en jours (dans la limite de 218 jours par an), avec les garanties requises en termes de suivi de la charge de travail et de droit à la déconnexion.
Prime d’ancienneté spécifique
Un artisan de 3 salariés souhaite instaurer une prime d’ancienneté différente de celle prévue par la convention de branche (dans les matières où la branche n’a pas verrouillé la négociation). Il peut proposer un accord prévoyant un barème adapté à la réalité économique de son entreprise.
FAQ : Négociation collective dans les TPE
Un employeur de moins de 11 salariés peut-il négocier un accord sans délégué syndical ?
Oui. Depuis les ordonnances du 22 septembre 2017, l’employeur de moins de 11 salariés peut proposer directement un projet d’accord aux salariés, sans passer par un délégué syndical. L’accord est valide s’il est ratifié par au moins les deux tiers du personnel lors d’un vote à bulletin secret (articles L.2232-21 à L.2232-23 du Code du travail).
Quel est le délai de communication du projet d’accord aux salariés ?
L’employeur doit communiquer le projet d’accord à chaque salarié au moins 15 jours avant la date prévue pour la consultation. Ce délai est impératif et son non-respect peut entraîner la nullité de la ratification.
Comment se calcule la majorité des deux tiers ?
La majorité des deux tiers s’apprécie par rapport à l’effectif total des salariés de l’entreprise, et non par rapport aux seuls votants. Ainsi, dans une entreprise de 6 salariés, 4 votes favorables sont nécessaires. L’abstention ou l’absence équivaut à un vote défavorable.
Sur quels sujets peut porter l’accord ?
L’accord peut porter sur tous les thèmes ouverts à la négociation d’entreprise : durée du travail, aménagement du temps de travail, forfaits, congés, rémunération (dans le respect des minima de branche), télétravail, etc. Il ne peut pas déroger aux matières réservées à la branche (salaires minima, classifications, prévoyance obligatoire, égalité professionnelle).
L’accord peut-il être moins favorable que la convention de branche ?
Oui, sur les matières relevant du bloc 3 (champ libre de négociation d’entreprise), l’accord d’entreprise peut prévoir des dispositions différentes, y compris moins favorables, que la convention de branche. En revanche, sur les blocs 1 et 2, l’accord doit respecter les stipulations de branche ou offrir des garanties au moins équivalentes.
L’accord doit-il être déposé quelque part ?
Oui. L’accord ratifié doit être déposé sur la plateforme TéléAccords du ministère du Travail et au greffe du conseil de prud’hommes compétent. Le procès-verbal de ratification doit être joint. Le dépôt conditionne l’opposabilité de l’accord.