La négociation collective en entreprise a longtemps été le monopole des délégués syndicaux. Pourtant, la réalité du tissu économique français est tout autre : plus de 96 % des entreprises comptent moins de 50 salariés, et la grande majorité d’entre elles ne disposent d’aucune section syndicale ni d’aucun délégué syndical désigné. Avant 2017, ces entreprises étaient largement privées de la possibilité de négocier des accords collectifs adaptés à leurs besoins spécifiques.
Les ordonnances Macron du 22 septembre 2017 (ordonnance n°2017-1385 relative au renforcement de la négociation collective) ont profondément transformé ce paysage en ouvrant la négociation collective à toutes les entreprises, quelle que soit leur taille. Désormais, trois régimes distincts coexistent selon l’effectif de l’entreprise, permettant à chaque employeur de conclure des accords sur des sujets aussi variés que le temps de travail, la rémunération, les congés ou les conditions de travail.
Le cabinet DAIRIA Avocats vous présente dans cet article les différentes modalités de négociation sans délégué syndical, en détaillant les conditions de validité propres à chaque situation et les précautions indispensables pour sécuriser vos accords.
Le cadre juridique issu des ordonnances Macron de 2017
Avant les ordonnances du 22 septembre 2017, la négociation collective en l’absence de délégué syndical était possible mais extrêmement encadrée. La loi du 4 mai 2004, puis la loi Rebsamen du 17 août 2015, avaient ouvert quelques brèches, mais le dispositif restait complexe et peu utilisé en pratique.
L’ordonnance n°2017-1385 du 22 septembre 2017 a réécrit les articles L.2232-21 à L.2232-29 du Code du travail pour créer un système cohérent et accessible, organisé autour de trois seuils d’effectif : moins de 11 salariés, entre 11 et 49 salariés, et 50 salariés et plus. Chaque seuil obéit à des règles propres en termes d’interlocuteurs, de procédure et de conditions de validité.
Ce nouveau cadre s’applique à tous les sujets ouverts à la négociation collective, y compris ceux relevant traditionnellement de la négociation obligatoire (rémunération, temps de travail, partage de la valeur ajoutée), sous réserve des dispositions d’ordre public auxquelles aucun accord ne peut déroger.
Entreprises de moins de 11 salariés : la ratification aux deux tiers
Le dispositif le plus novateur des ordonnances Macron concerne les très petites entreprises (TPE) de moins de 11 salariés. L’article L.2232-21 du Code du travail permet à l’employeur de proposer directement un projet d’accord aux salariés, sans aucun intermédiaire syndical ou élu.
La procédure de consultation
L’employeur rédige un projet d’accord et le communique à chaque salarié. Le projet doit être remis à chaque salarié au moins 15 jours avant la date prévue pour la consultation. Ce délai de 15 jours est impératif et sa méconnaissance entraîne la nullité de l’accord (article R.2232-10 du Code du travail).
La consultation se déroule par vote à bulletin secret, pendant le temps de travail, en l’absence de l’employeur. Les conditions matérielles du scrutin doivent garantir le caractère personnel et secret du vote. L’employeur doit définir les modalités d’organisation de la consultation : date, heure, lieu, question posée, liste des salariés consultés.
La condition de validité : la majorité des deux tiers
L’accord n’est valide que s’il est ratifié par au moins les deux tiers du personnel (article L.2232-22 du Code du travail). Ce seuil élevé garantit une légitimité forte à l’accord. Le calcul se fait sur l’effectif total des salariés de l’entreprise, et non sur les seuls votants. Ainsi, dans une entreprise de 9 salariés, il faut au moins 6 votes favorables.
En cas de refus (moins des deux tiers), le projet est rejeté et l’employeur ne peut pas soumettre un nouveau projet portant sur le même sujet avant un délai raisonnable.
L’extension aux entreprises de 11 à 20 salariés sans élu
L’article L.2232-23 du Code du travail étend ce mécanisme de ratification aux deux tiers aux entreprises comptant entre 11 et 20 salariés, à condition qu’elles ne disposent d’aucun membre élu au comité social et économique (CSE). Si un procès-verbal de carence a été établi lors des dernières élections, l’employeur peut recourir à la consultation directe des salariés selon les mêmes modalités que pour les TPE de moins de 11.
Entreprises de 11 à 49 salariés : deux voies alternatives
Pour les entreprises comptant entre 11 et 49 salariés, l’article L.2232-23-1 du Code du travail offre deux voies de négociation au choix de l’employeur.
Première voie : la négociation avec les élus du CSE
L’employeur peut négocier et conclure un accord avec un ou plusieurs membres titulaires de la délégation du personnel au CSE. L’accord doit alors être signé par des élus représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles.
Ce mode de négociation présente l’avantage de la simplicité : les élus du CSE sont déjà en place, ils connaissent l’entreprise et ses enjeux, et la négociation peut s’engager rapidement. Les élus n’ont pas besoin d’être mandatés par une organisation syndicale pour négocier dans les entreprises de moins de 50 salariés.
Deuxième voie : la négociation avec un salarié mandaté
Alternativement, l’employeur peut négocier avec un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une organisation syndicale représentative dans la branche ou, à défaut, au niveau national et interprofessionnel. Le salarié mandaté n’a pas besoin d’être élu au CSE.
L’accord conclu avec un salarié mandaté doit être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés lors d’une consultation organisée dans les conditions prévues aux articles R.2232-10 et suivants du Code du travail. Cette consultation doit intervenir dans les deux mois suivant la signature de l’accord.
Le choix entre les deux voies
L’employeur est libre de choisir l’une ou l’autre voie, voire de les combiner. En pratique, la négociation avec les élus du CSE est souvent privilégiée car elle évite l’intervention d’une organisation syndicale extérieure et la procédure de ratification par les salariés. Toutefois, si les élus refusent de négocier ou si les négociations échouent, le recours au mandatement offre une alternative utile.
Entreprises de 50 salariés et plus : le mandatement comme priorité
Pour les entreprises de 50 salariés et plus dépourvues de délégué syndical, les règles sont plus strictes et reflètent l’importance que le législateur accorde à la présence syndicale dans les entreprises de taille significative.
La priorité aux élus mandatés
L’article L.2232-24 du Code du travail pose un principe de priorité : l’employeur doit d’abord rechercher un élu du CSE mandaté par une organisation syndicale représentative. Ce n’est qu’à défaut d’élu mandaté que l’employeur peut se tourner vers d’autres interlocuteurs.
L’élu mandaté négocie au nom de l’organisation syndicale qui lui a délivré le mandat. L’accord qu’il signe doit ensuite être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés dans le cadre d’une consultation organisée dans les deux mois suivant la signature.
En l’absence d’élu mandaté : les élus non mandatés
Si aucun élu du CSE ne souhaite être mandaté par une organisation syndicale, l’employeur peut négocier avec les élus non mandatés, mais uniquement sur les thèmes relevant d’un accord collectif dont la mise en oeuvre est subordonnée par la loi à un accord d’entreprise (article L.2232-25 du Code du travail). L’accord doit être signé par des élus représentant la majorité des suffrages exprimés aux dernières élections.
En dernier recours : le salarié mandaté non élu
Si aucun élu ne souhaite négocier, l’employeur peut en dernier ressort négocier avec un salarié mandaté par une organisation syndicale représentative (article L.2232-26 du Code du travail). L’accord doit là encore être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.
Ce mécanisme en cascade traduit la volonté du législateur de maintenir un lien, même ténu, avec les organisations syndicales dans les entreprises d’une certaine taille.
Les sujets ouverts à la négociation
Les accords conclus selon ces différentes modalités peuvent porter sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective. En pratique, les sujets les plus fréquemment négociés dans les PME sans délégué syndical sont :
- Le temps de travail : aménagement sur une période supérieure à la semaine, forfait jours, heures supplémentaires (contingent, taux de majoration), travail le dimanche, temps partiel.
- La rémunération : primes, intéressement, participation, plan d’épargne entreprise (PEE), plan d’épargne retraite collectif (PERECO).
- Les congés : congés payés (période de prise, ordre des départs, fractionnement), congés pour événements familiaux, jours de repos supplémentaires.
- Le télétravail : conditions de mise en place, réversibilité, prise en charge des frais, plages de disponibilité.
- La rupture conventionnelle collective : un accord collectif est obligatoire pour mettre en oeuvre ce dispositif (article L.1237-19 du Code du travail).
Depuis les ordonnances de 2017, l’accord d’entreprise prime sur l’accord de branche dans de nombreux domaines (article L.2253-3 du Code du travail), ce qui renforce considérablement l’intérêt de la négociation au niveau de l’entreprise, même en l’absence de délégué syndical.
Les conditions formelles de validité
Quel que soit le mode de négociation retenu, plusieurs conditions formelles doivent être respectées pour que l’accord soit valable et opposable.
Le dépôt de l’accord
Tout accord collectif doit être déposé auprès de l’administration via la plateforme TéléAccords (article D.2231-4 du Code du travail) et au greffe du conseil de prud’hommes du lieu de conclusion (article D.2231-2). Le dépôt conditionne l’entrée en vigueur de l’accord.
La notification aux organisations syndicales
L’accord doit être notifié à l’ensemble des organisations syndicales représentatives dans le champ d’application de l’accord (article L.2231-5 du Code du travail). En l’absence de délégué syndical, cette obligation de notification subsiste : l’employeur doit notifier l’accord aux organisations syndicales représentatives dans la branche.
Le procès-verbal de consultation
Lorsque l’accord est soumis à ratification des salariés (TPE de moins de 11, accord avec mandaté), un procès-verbal de la consultation doit être établi et annexé à l’accord lors du dépôt. Ce procès-verbal mentionne le résultat du vote, le nombre de votants et de suffrages exprimés.
L’information des salariés
L’accord doit être porté à la connaissance des salariés par tout moyen (affichage, intranet, remise en main propre). L’employeur doit également mentionner l’existence de l’accord et son lieu de consultation dans les locaux de l’entreprise.
Les points de vigilance
La négociation sans délégué syndical obéit à des règles précises dont le non-respect peut entraîner la nullité de l’accord. Voici les principaux écueils à éviter :
- Ne pas respecter le délai de 15 jours entre la communication du projet et la consultation des salariés dans les TPE. Ce délai est d’ordre public.
- Confondre les seuils d’effectif : le mode de négociation applicable dépend de l’effectif réel de l’entreprise, calculé selon les règles des articles L.1111-2 et L.1111-3 du Code du travail (ETP, exclusion de certains contrats aidés, etc.).
- Négliger le mandatement dans les entreprises de 50 salariés et plus : la cascade élu mandaté / élu non mandaté / salarié mandaté doit être respectée. Un accord conclu directement avec un salarié mandaté alors qu’un élu était disposé à être mandaté pourrait être contesté.
- Omettre le dépôt : un accord non déposé ne produit pas d’effet juridique. Le dépôt sur TéléAccords est obligatoire depuis le 28 mars 2018.
- Ne pas vérifier la représentativité de l’organisation syndicale mandante : le mandat doit émaner d’une organisation syndicale représentative dans la branche ou au niveau national et interprofessionnel.
Le cabinet DAIRIA Avocats accompagne les dirigeants de PME et TPE dans toutes les étapes de la négociation collective, de la rédaction du projet d’accord à son dépôt, en passant par l’organisation de la consultation des salariés. Notre expertise garantit la sécurité juridique de vos accords et leur conformité aux exigences légales.
FAQ
Un employeur peut-il négocier seul un accord d’entreprise dans une TPE ?
Pas exactement. Dans les entreprises de moins de 11 salariés (et celles de 11 à 20 sans élu), l’employeur rédige unilatéralement le projet d’accord, mais celui-ci doit impérativement être ratifié par les deux tiers du personnel lors d’un vote à bulletin secret (article L.2232-21 du Code du travail). L’employeur ne peut pas imposer un accord sans cette validation démocratique. Le projet doit être communiqué aux salariés au moins 15 jours avant le vote.
Quels sont les sujets sur lesquels un accord conclu sans délégué syndical peut déroger à la convention de branche ?
Depuis les ordonnances Macron, l’accord d’entreprise prime sur l’accord de branche dans la plupart des domaines (article L.2253-3 du Code du travail), à l’exception de 13 matières réservées à la branche (salaires minima, classifications, mutuelle, etc., listées à l’article L.2253-1) et de 4 matières dans lesquelles la branche peut verrouiller sa primauté (article L.2253-2). Ainsi, un accord TPE ratifié aux deux tiers peut parfaitement prévoir un contingent d’heures supplémentaires ou un aménagement du temps de travail différent de celui prévu par la convention de branche.
Que se passe-t-il si la consultation des salariés aboutit à un rejet du projet d’accord ?
En cas de rejet, le projet d’accord n’est pas adopté et n’entre pas en vigueur. L’employeur ne peut pas passer outre le refus des salariés. Il peut toutefois soumettre un nouveau projet, éventuellement modifié pour tenir compte des objections exprimées, après un délai raisonnable. La loi ne fixe pas de délai minimal entre deux consultations, mais il est recommandé de laisser un temps suffisant pour engager un dialogue informel avec les salariés avant de reproposer un projet.
Un salarié mandaté bénéficie-t-il d’une protection contre le licenciement ?
Oui. Le salarié mandaté bénéficie de la protection prévue aux articles L.2411-1 et suivants du Code du travail pendant toute la durée du mandat et pendant une période de 12 mois suivant la fin du mandat (article L.2232-29 du Code du travail). Son licenciement est soumis à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail. Cette protection vise à garantir l’indépendance du salarié mandaté vis-à-vis de l’employeur et à prévenir toute mesure de rétorsion.
L’accord conclu sans délégué syndical a-t-il la même valeur juridique qu’un accord classique ?
Oui, absolument. L’accord conclu selon les modalités prévues aux articles L.2232-21 à L.2232-29 du Code du travail a la même valeur juridique qu’un accord conclu avec un délégué syndical. Il s’impose à l’employeur et aux salariés dans les conditions de droit commun. Il peut être dénoncé ou révisé selon les règles habituelles. Il doit être déposé et notifié dans les mêmes formes. La seule différence tient aux modalités de sa conclusion, et non à sa portée juridique.